Oui, cette Convention est entrée en vigueur en Allemagne le 1er janvier 2011.

1.1 Quelle est la loi applicable aux questions relatives à l’autorité parentale et à la représentation légale de mineurs ? Sur la base de quels critères la loi applicable est-elle définie ?

La loi applicable est en principe déterminée par la Convention de la Haye du 19 octobre 1996 sur la protection internationale des enfants, sous réserve de la primauté de traités internationaux.

Selon la Convention de la Haye sur la protection internationale des enfants, conformément à son art. 15, les mesures judiciaires de protection sont régies par la loi de l’État du for. En vertu de l’art. 16, par. 1 et l’art. 17, la loi de l’État de la résidence habituelle du mineur est applicable à l’attribution, l’exercice et l’extinction de plein droit de la responsabilité parentale. Le renvoi est exclu.

Dans la mesure où la Convention de la Haye sur la protection internationale des enfants ne détermine pas la loi applicable, le droit allemand de conflit de lois s’applique, soit l’art. 21 de la loi d’introduction au Code civil allemand (Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche; EGBGB). Ledit article renvoie à la loi de l’État de la résidence habituelle de l’enfant.

Il convient de noter la primauté de l’accord germano-persan du 17 février 1929 sur la détermination de l’établissement (RGBl 1930 II 1002, 1006 ; 1931 II 9 ; BGBl 1955 II 829), qui s’applique seulement lorsque toutes les personnes concernées (mère, enfant, époux de la mère) sont exclusivement des ressortissants iraniens.

1.2 Quelle autorité a la compétence internationale et territoriale en matière d’autorité parentale ?

La compétence internationale est en principe déterminée par le règlement Bruxelles II bis (CE 2201/2003) si l’enfant a sa résidence habituelle sur le territoire d’un État membre (art. 61). D’après le règlement, c’est la juridiction de l’État membre du lieu de résidence habituelle de l’enfant qui est compétente à son égard au moment où la juridiction est saisie (art. 8).

Dans la mesure où le règlement Bruxelles II bis ne s’applique pas, la compétence internationale est réglée par la Convention de la Haye du 19 octobre 1996 sur la protection internationale des enfants, selon laquelle la résidence habituelle de l’enfant détermine la juridiction de l’État contractant qui est internationalement compétente (art. 5). A titre subsidiaire, si l’enfant est un ressortissant allemand ou réside habituellement en Allemagne, le § 99 de la loi allemande sur la procédure en matière de famille et de juridiction gracieuse (Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit; FamFG) est applicable, lequel attribue la compétence internationale aux juridictions allemandes.

En Allemagne, le tribunal d’instance compétent en matière familiale est celui de la résidence habituelle de l’enfant (§ 152 FamFG).

1.3 Quelle autorité a la compétence internationale et territoriale en matière de représentation ?

Le droit international privé allemand n’opère pas de distinction entre l’autorité parentale et la représentation. C’est la raison pour laquelle les dispositions précitées s’appliquent également en la matière.

Selon le droit allemand, une personne âgée de 18 ans révolus jouit d’une capacité d’exercice illimitée.

Jusqu’à cet âge, il existe, en principe, deux degrés de capacité d’exercice. Dès la naissance jusqu’à l’âge de sept ans révolus, l’enfant n’est pas doté de la capacité juridique et ne peut donc pas accomplir lui-même des actes juridiques.

De la huitième à la 18ème année, l’enfant jouit d’une capacité juridique limitée (§ 106 ss. BGB). Durant cette période, le mineur peut passer des actes juridiques dès lors que des conditions particulières sont remplies. Tel est par exemple le cas si le représentant légal donne son autorisation, si la personne jouissant d’une capacité limitée tire uniquement un avantage juridique de l’acte juridique – l’aspect économique n’étant pas pertinent – (comme par ex. une donation) ou si l’acte juridique est considéré comme juridiquement neutre pour le mineur (par ex. le fait que celui-ci agisse lui-même en tant que mandataire).

2.1 Est-il possible dans certains cas d’étendre la capacité d’exercice d’un mineur (par exemple en lui conférant le droit de conclure un mariage ou de dresser un testament) ?

Oui.

2.1.1 L’extension de la capacité d’exercice est-elle subordonnée à une décision (judiciaire) ? Dans l‘affirmative, qui est compétent pour décider de l’extension de la capacité d‘exercice ?

Avec l’autorisation de son représentant légal et du tribunal de la famille, le mineur peut mener une activité rémunératrice de façon indépendante. Par conséquent, il est considéré jouissant pleinement de la capacité juridique à l’égard des actes juridiques liés à l’exploitation de cette activité (§ 112 BGB).

En outre, le mineur peut, avec l’autorisation de son représentant légal, s’engager dans une relation de travail ou de prestation de service et est, par conséquent, considéré comme jouissant pleinement de la capacité juridique à l’égard des actes juridiques liés à une telle activité professionnelle (§ 113 BGB).

La conclusion d‘un mariage par un époux mineur (voir infra sous 2.1.2) ne lui octroie pas la capacité d’exercice ; en droit allemand, l’émancipation par le mariage n’existe pas.

2.1.2 Veuillez énumérer les actes juridiques qu’un mineur peut accomplir seul (par exemple, l’établissement d’un testament) en mentionnant si l’autorisation d’une autre personne ou d’une autorité est nécessaire pour accomplir de tels actes.

Le mineur peut rédiger un testament sans l’autorisation de son représentant légal dès lors qu’il est âgé de plus de seize ans (§ 2229 BGB). Le testament ne peut cependant être établi que par devant un notaire (§ 2233 BGB) afin de s’assurer que le mineur a été juridiquement informé et conseillé.

Le mineur de plus de seize ans peut se marier avec une personne majeure s’il recueille l’autorisation du tribunal de la famille (§ 1303 BGB). Cette disposition ne s’applique pas aux couples de même sexe. Dans ce cas, la majorité matrimoniale des deux partenaires est requise.

En principe, les deux parents ont l’obligation et le droit d’exercer l’autorité parentale, dans la mesure où ils sont mariés ensemble (§ 1626, al. 1er, BGB).

Si les parents ne sont pas mariés ensemble, sur déclaration conjointe l’autorité parentale conjointe peut leur être attribuée (§ 1626a BGB). Alternativement, un parent peut déposer auprès du tribunal une demande d’attribution conjointe de l’autorité parentale. Cette demande est acceptée si l’exercice en commun de l’autorité parentale ne va pas à l’encontre de l’intérêt de l’enfant.

Si l‘autorité parentale ne peut pas être assumée conjointement, elle est dévolue à la mère (§ 1626a, al. 3, BGB).

Si les parents vivent séparés de façon permanente, bien que l’autorité parentale leur ait été attribuée conjointement, celui chez qui l’enfant réside habituellement est habilité à décider seul des questions relatives au quotidien ; en ce qui concerne les décisions importantes concernant l’enfant, les parents doivent les prendre d’un commun accord (§ 1687 BGB). Si les parents vivent séparés, chacun peut demander judiciairement que l’autorité parentale lui soit transférée. Il y a lieu de satisfaire la demande sous réserve de conditions particulières (§ 1671 BGB).

Le tribunal de la famille peut ordonner des mesures relatives à l’autorité parentale, notamment lorsque l‘intérêt supérieur de l’enfant est compromis.

Si l’autorité parentale était exercée de façon conjointe et que l’un des parents est frappé d’une incapacité générale, l’autorité parentale sera alors en principe exercée par l’autre parent seul.

Si l’autorité parentale n’appartenait qu’à un seul des parents et que celui-ci est frappé d’une incapacité générale, l’autorité parentale sera, en principe, transférée par le tribunal à l’autre parent, dans la mesure où ce transfert est dans l’intérêt de l’enfant (§ 1680, al. 2, BGB) . Si le transfert de l’autorité parentale au parent restant n’est pas dans l’intérêt de l’enfant, le tribunal nomme un tuteur.

Si les deux parents décèdent ou perdent judiciairement leur autorité parentale, le tribunal doit nommer d’office un tuteur.

3.1 Quel est le champ d’application de l’autorité parentale ?

Par ex. administration des biens / protection de la personne

Le champ d’application de l’autorité parentale est large et s’étend à la protection de la personne ainsi qu’à l’administration des biens. L’autorité parentale relative à la personne comprend en particulier le devoir et le droit d’éduquer l’enfant, de l’élever, de le surveiller et de choisir sa résidence (§ 1631, al. 1er, BGB). En outre, elle comprend le droit d’exiger la remise de l’enfant à celui qui l’a enlevé illicitement aux parents ou à l’un deux ainsi que le droit de déterminer les relations de l’enfant avec des tiers aussi bien pour les autoriser que pour les interdire (§ 1632 BGB).

En cas de transmission au profit du mineur, le testateur ou le donateur peut décider que l’administration des biens transmis n’appartiendra pas aux parents (§ 1638 BGB).

En outre, l’autorité parentale est limitée par les domaines pour lesquels un curateur a été désigné (§ 1630, al. 1er, BGB).

Le tribunal de la famille peut ordonner à tout moment des mesures relatives à l’autorité parentale si l’intérêt ou le patrimoine de l’enfant est compromis.

En ce qui concerne les restrictions du pouvoir de représentation des parents pour souscrire des engagements juridiques pour le compte de leur enfant, voir infra sous 4.2.

3.2 Qui désigne le(s) tuteur(s) si un parent/tuteur ou les deux parents/tuteurs est/sont frappé(s) d’une incapacité générale (par ex. en cas de décès ou de perte de la capacité d‘exercice) ?

3.2.1 Par qui le tuteur est-il proposé et à quel moment celui-ci est désigné ?

3.2.2 L’autorité compétente a-t-elle le libre choix d‘un nouveau tuteur ?

3.2.3 Est-ce que plusieurs personnes peuvent exercer l’autorité parentale ? Est-il possible de désigner plusieurs tuteurs pour traiter des différents domaines de la vie (administration des biens / protection de la personne) ?

Si l’autorité parentale n’appartenait qu’à un seul des parents et que celui-ci est frappé d’une incapacité générale, l’autorité parentale sera, en principe, transférée par le tribunal à l’autre parent, dans la mesure où ce transfert est dans l’intérêt de l’enfant (§ 1680, al. 2, BGB). Si le transfert de l’autorité parentale au parent restant n’est pas dans l’intérêt de l’enfant, le tribunal nomme un tuteur.

Si les deux parents décèdent ou perdent judiciairement leur autorité parentale, le tribunal doit nommer d’office un tuteur. En règle générale, est appelé comme tuteur, celui qui a été désigné comme tel par le parent décédé en second. En l’absence de désignation par le représentant légal, c’est le tribunal qui doit désigner un tuteur approprié, en respectant les critères légaux (§ 1779 ss. BGB). En principe, seul un tuteur est nommé, à moins que deux époux soient désignés comme tuteurs conjoints.

Le tuteur exerce en principe l’autorité parentale concernant la personne de l’enfant et son patrimoine, et il est habilité à le représenter. A ce titre, le tuteur est soumis à certaines prescriptions fixées par l’autorité judicaire (par ex. § 1821, § 1822 BGB), il ne doit pas accomplir certains actes juridiques (par ex. des actes juridiques personnels ou des donations conformément au § 1804 BGB) et son pouvoir de représentation est limité (par ex. § 1795, § 181 BGB).
En règle générale, il est nécessaire de nommer un subrogé-tuteur chargé de surveiller la gestion de la tutelle.

3.3 De quelle manière et par quelle autorité l’exercice de l’autorité parentale est-elle confiée à une personne si les deux parents sont en désaccord sur cette question ? Dans ce cas, opère-t-on une distinction selon que le couple est marié ou non-marié ?

Le tribunal d’instance compétent en matière familiale tranche les litiges relatifs à l’autorité parentale, qu’elle ait été accordée à des parents mariés ou non mariés.

3.4 Est-il possible de déléguer l’autorité parentale à une autre personne par un mandat ?

Non

Le droit allemand ne prévoit pas de déléguer l’autorité parentale par un mandat. L’autorité parentale est non seulement un droit, mais aussi une obligation strictement personnelle des parents dont ils ne peuvent se soustraire (§ 1626, al. 1er, BGB). Par contre, dans certains cas, les parents peuvent déléguer l’exercice effectif de l’autorité parentale relative à la personne. Cette délégation est révocable.

Le droit de représentation du mineur est l´un des attributs de l’autorité parentale. De ce fait, s’ils exercent l’autorité parentale ensemble, en principe les parents représentent  conjointement le mineur. Si un parent exerce seul l’autorité parentale, il représente seul l‘enfant.

Nonobstant le droit de représenter conjointement le mineur, chaque parent est habilité à recevoir seul des déclarations de volonté qui doivent être faites vis-à-vis du mineur (§ 1629, al. 1er, phrase 2, 2e partie de phrase, BGB) et à représenter seul l’enfant lorsqu’il y a péril en la demeure (§ 1629, al. 1er, phrase 4, BGB).

4.1 Qui désigne les représentants légaux si un parent ou les deux parents ou d’autres personnes sont frappés d’une incapacité générale (par ex. en cas de décès ou de perte de la capacité d’exercice) ?

4.1.1 Qui soumet la proposition en vue d’une décision sur la désignation d’un représentant légal et à quel moment celle-ci est rendue ?
4.1.2 L’autorité compétente a-t-elle le libre choix d‘un nouveau représentant légal ?
4.1.3 Est-il possible que plusieurs personnes soient titulaires du droit de représenter le mineur ? Est-il possible de désigner différents représentants pour traiter des différents domaines de la vie ?

Le droit de représenter le mineur est, en principe, l´un des attributs de l’autorité parentale. Les explications énoncées au point 3.2 s’appliquent donc également ici.

4.2 Le droit du/des représentant(s) légal/légaux de représenter le mineur est-il soumis à certaines restrictions ou à d’autres règles ?

Oui, le droit allemand prévoit certaines exceptions.

4.2.1 Existe-t-il des domaines dans lesquels le représentant légal n’est pas habilité à représenter le mineur (par ex. pour l’établissement d’un testament ou la conclusion de mariage) ?

Le représentant légal (parent) ne peut pas passer des actes personnels pour le compte du mineur (tels que le mariage ou le partenariat enregistré, l’établissement d’un testament ou la conclusion d’un pacte successoral). Par ailleurs, le parent ne peut pas faire de donation par représentation de l‘enfant (§ 1641 BGB).

4.2.2 Existe-t-il un rapport entre l’autorité parentale et le droit de représenter un mineur (ce droit est-il limité au champ d‘application de l’autorité parentale, par exemple) ? Si les deux parents sont titulaires de l’autorité parentale : est-ce qu’un seul parent peut représenter le mineur dans les transactions portant sur des biens du mineur ?

Le droit de représentation du mineur est l´un des attributs de l’autorité parentale. De ce fait, s’ils exercent l’autorité parentale ensemble, en principe les parents représentent conjointement le mineur. Si un parent exerce seul l’autorité parentale, il représente seul l‘enfant (§ 1629, al. 1er, BGB).

Nonobstant le droit de représenter conjointement le mineur, chaque parent est habilité à recevoir seul des déclarations de volonté qui doivent être faites vis-à-vis du mineur et à représenter seul l’enfant lorsqu’il y a péril en la demeure.

Si les parents auxquels est dévolue conjointement l’autorité parentale vivent séparés de façon permanente, celui chez qui l’enfant réside habituellement est habilité à décider seul des questions relatives au quotidien ; en ce qui concerne les décisions importantes concernant l’enfant, les parents doivent les prendre d’un commun accord (§ 1687 BGB) et supposent une représentation conjointe.

Le tribunal de la famille peut à tout moment ordonner des mesures relatives à l’autorité parentale pouvant impacter le droit de représenter l’enfant, notamment lorsque l’intérêt ou les biens de l’enfant sont en péril.

4.2.3 Est-il nécessaire que tous les représentants légaux (par ex. les deux parents ensemble) accomplissent ensemble les actes juridiques pour le compte du mineur ou le représentant légal du mineur (par exemple un parent seul) peut-il accomplir seul l’acte juridique ?

4.2.3.1 Veuillez énumérer les actes (par ex. renonciation à la succession) qu’un représentant légal (par. ex. un parent) peut accomplir seul pour le compte du mineur.
4.2.3.2 Veuillez énumérer les actes (par ex. renonciation à la succession) que les représentants légaux (par ex. les deux parents) doivent accomplir conjointement pour le compte du mineur.
4.2.3.3 L’exigence de la représentation conjointe serait-elle différente si les parents n’étaient pas mariés ?

Si les deux parents sont co-titulaires du droit de représenter le mineur, ils doivent en principe agir conjointement pour chacun des actes juridiques. En revanche, un parent est habilité à représenter seul le mineur, s’il en a été mandaté par l’autre. Ce mandat peut être donné par oral ou tacitement.

4.2.4 D’autres restrictions s’appliquant aux représentants légaux :

4.2.4.1 Est-il nécessaire qu’une autre personne ou une autorité (par ex. un parent, un tribunal ou le gouvernement local) donne son autorisation pour accomplir un acte juridique ? Quelles sont les conditions de forme d’une telle autorisation ?

Pour certains actes, les parents requièrent l’autorisation du tribunal de la famille.

Le tribunal de la famille n’octroie l’autorisation que sur demande. Est compétent le tribunal d’instance (Amtsgericht) chargé des affaires familiales du lieu de la résidence habituelle de l‘enfant (§ 152 de la loi relative à la procédure en matière de famille et de juridiction gracieuse ; Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit).

4.2.4.2 Enumérez les actes que les représentants légaux du mineur ne peuvent accomplir qu’avec l‘autorisation d’un tribunal ou d’une autre autorité ou d’une personne habilitée par la loi.

En ce qui concerne l’administration des biens, le représentant du mineur doit obtenir l’autorisation du tribunal de la famille (cf. § 1643 BGB):

• pour disposer d’un immeuble ou d’un droit immobilier (à l’exception des hypothèques, des dettes foncières et des dettes foncières sous forme de rente) ;
• pour disposer d’une créance dont l’objet est le transfert de propriété d’un immeuble ou la constitution ou le transfert d’un droit immobilier, ou la libération d’un immeuble d’un droit de cette nature ;
• pour faire un acte de disposition sur un navire ou un navire en construction enregistré ou sur une créance dont l’objet est de transférer la propriété d’un navire ou d’un navire en construction ;
• pour prendre l’engagement de passer l’un des actes de disposition visés au numéro 1 à 3 ;
• pour un contrat dont l’objet est l’acquisition d’un immeuble, d’un navire ou d’un navire en construction enregistré ou d’un droit immobilier ;
• pour un acte juridique par lequel l’enfant s’oblige à disposer de la totalité de son patrimoine d’une succession qui lui est échue, ou de sa part légale dans une succession à venir ou de sa part réservataire future, qu’il faut distinguer en droit allemand[1], de même que pour disposer de la part de l’enfant dans une succession ;
• pour un contrat dont l’objet est d’acquérir ou d’aliéner une entreprise, de même que pour la signature d´un contrat de société en lien avec l’exploitation d’une telle entreprise ;
• pour un contrat de bail d´habitation ou à ferme ou tout autre contrat par lequel l’enfant s’oblige à l´accomplissement de prestations périodiques, si le terme du contrat perdure au-delà d’une année après la survenance de la majorité de l’enfant ;
• pour la réception de fonds au titre d´un emprunt bancaire au nom de l’enfant ;
• pour la délivrance d’une reconnaissance de dette au créancier ou pour la prise d’un engagement résultant d’une lettre de change ou de tout autre type d’écrit pouvant être transmis par endossement ;
• pour contracter une dette auprès d´un tiers, notamment pour un cautionnement ;
• pour donner procuration ;
• pour la renonciation à une succession, à un legs, comme à sa part réservataire. Si la dévolution successorale au profit de l´enfant n’intervient qu’à la suite de la renonciation de l’un des père et mère représentant l’enfant seul ou conjointement, l’autorisation n’est nécessaire que lorsque ce parent était appelé à la succession à côté de l‘enfant.

Par ailleurs, certaines décisions relevant de l’autorité parentale qui concernent la personne du mineur, peuvent également être soumises à l’autorisation du tribunal de la famille (par ex. le placement de l’enfant impliquant une privation de liberté, § 1631b BGB).

4.2.4.3 Dans le cas où l’autorisation d‘une autre personne (par ex. de l’autre parent) ou d‘une autorité (par ex. du tribunal) est nécessaire pour accomplir l’acte, opère-t-on une distinction, selon que l’autorisation a été donnée avant ou après la conclusion de l’acte ? Quelles seront les effets juridiques sur l’acte même, si l‘autorisation prescrite par la loi était refusée ?

L’autorisation du tribunal de la famille peut être délivrée en amont de l’acte juridique visée par la demande. En règle générale, l’autorisation n’est demandée qu’en aval de l´engagement contractuel. Il n’est nécessaire d’obtenir l’autorisation avant la prise d´engagement que s’il s’agit d’actes unilatéraux. Tout acte juridique passé sans autorisation est provisoirement valable et sera frappé de nullité si l’autorisation est refusée. Le cocontractant pourra mettre en demeure les parents ou le tuteur de lui faire savoir si l’autorisation est donnée ; la notification de l’autorisation doit être effectuée dans un délai de quatre semaines après réception de la mise en demeure ; si elle n’est pas effectuée, l’autorisation est considérée comme refusée (§ 1829 BGB).

4.2.4.4 Existe-t-il certains cas dans lesquels les représentants légaux ne devraient pas intervenir (par ex. lors d’un contrat passé avec un parent ou un membre de la famille pour le compte du mineur) ?

Dans certains cas, il est exclu que les parents puissent représenter l‘enfant. Le père ou la mère ne peuvent pas représenter l’enfant (§ 1629, al. 2, phrase 1, en relation avec le § 1795 BGB) :

• pour un acte juridique entre, d’une part, l’enfant et, d´autre part, l´autre époux, partenaire de vie ou un parent en ligne directe, sauf lorsque l’acte juridique sert exclusivement à l´apurement d’une dette ;
• pour un acte juridique ayant pour objet soit de céder ou de garantir une créance que détient l’enfant à l’égard du père ou de la mère, garantie par un gage, une hypothèque, un nantissement de navire ou une caution, soit de révoquer ou de réduire cette sûreté, ou qui oblige l’enfant à céder ou à garantir une telle créance, à révoquer ou réduire une telle sûreté ;
• dans le cadre d´un litige entre les personnes désignées au numéro 1, comme dans un litige portant sur l´un des objets visés au numéro 2 et
• dans la mesure où il ne lui est pas permis d’agir autrement, pour conclure un contrat entre le représenté et lui-même, que ce soit en son nom propre ou en tant que représentant d’un tiers, à moins que l´acte juridique n´ait pour objet que l’exécution d’une obligation (§ 181 BGB).

Dans les cas de figure précités, les parents doivent informer le tribunal de la famille lorsqu’une curatelle est nécessaire. Le tribunal de la famille désigne un curateur pour une protection complémentaire (§ 1909 BGB). Celui-ci défend les intérêts de l´enfant et le représente.

La désignation d’un curateur ne supprime pas l´obligation d‘autorisation du tribunal pour les cas où celle-ci est nécessaire (voir supra 4.2.4.2).

4.3 Existe-t-il d’autres restrictions concernant les droits des mineurs (par ex. dans le domaine du droit des successions) pour les personnes titulaires de l’autorité parentale ou du droit de représenter le mineur ?

Le testateur ou le donateur peut décider que l’administration des biens transmis n’appartiendra pas aux parents (§ 1638 BGB). Dans ce cas, le droit de représentation et d´administration parentale des biens de l´enfant ne portent pas sur ces biens.

4.4 Est-il possible de déléguer le pouvoir de représentation d’un mineur à une autre personne par un mandat ?

Oui

4.4.1 Une telle délégation est-elle soumise à l’autorisation de tous les représentants légaux ?
4.4.2 Un tel mandat est-il soumis à des restrictions (par exemple dans le cas où le pouvoir de représentation ne peut pas être délégué entièrement ou seulement par rapport à certains actes juridiques) ?
4.4.3 Quelles sont les conditions de forme d’un tel mandat ?

Le représentant légal peut donner une procuration à d’autres personnes (et confier le mandat à un avocat par exemple). Si les deux parents représentent conjointement l’enfant, ils doivent conjointement mandater le tiers. Le mandat général est en principe admis, à condition que celui-ci soit révocable. Il n’est soumis à aucune formalité particulière, mais il doit répondre aux exigences formelles prévues pour l’acte à conclure.
Le mandataire est soumis aux mêmes règles que celles applicables au représentant légal.

[1] Pour plus de détails, voir http://www.successions-europe.eu/fr/germany/topics/in-the-absence-of-a-will_who-inherits-and-how-much

5.1 La loi prévoit-elle la délivrance d’un document justifiant de l’autorité parentale ou des pouvoirs de représentation ?

Il n’existe aucun document de ce type pour les représentants légaux (parents).
Le tuteur nommé par le tribunal reçoit un titre de nomination attestant de ses pouvoirs. En revanche, ce document n’a aucun effet au fond et ne protège pas les tiers de bonne foi.

5.2 Existe-t-il d’autres documents justifiant de l’autorité parentale ou du pouvoir de représentation ?

L’acte de naissance permet de rapporter la preuve des liens de parentés de l’enfant. En revanche, l’acte de naissance n’est pas nécessairement de nature à justifier de l’autorité parentale ou du droit de représentation de l’enfant. De ce fait, dans la pratique il n’est généralement pas utilisé à cette fin.

6.1 Quelles sont les conditions pour la validité formelle d’un tel consentement/permission/autorisation?

En principe, l’autorité parentale comporte aussi le droit de déterminer la résidence (habituelle) du mineur. Par conséquent, il incombe au titulaire de l’autorité parentale de donner son accord au mineur pour voyager à l‘étranger. Si un parent n’est pas titulaire de l’autorité parentale et a seulement le droit de visite (limité dans le temps), ce parent est habilité à déterminer seul le lieu de résidence pendant la période de visite (par ex. les vacances à l‘étranger).

L’accord n’est soumis à aucune formalité, bien qu’une consignation par écrit soit recommandée, notamment à titre de preuve à l’étranger et pour le voyage dans certains pays (se reporter aussi au site web du ministère des Affaires Étrangères en cliquant sur « Reise- und Sicherheitshinweise » pour le pays concerné).

Partie 2: Les mesures de protection destinées aux adultes en perte de capacité

En cas d’incapacité juridique d’un majeur, l’ordre juridique allemand prévoit que la personne concernée est représentée par un curateur ou un mandataire. Le curateur (Betreuer) est désigné par le tribunal des tutelles (§ 1896 BGB [Code civil allemand]). Le tribunal des tutelles est une section du tribunal d’instance (Amtsgericht).

Néanmoins, l’incapacité juridique n’est pas la condition préalable à l’ouverture d’un régime de curatelle. Il suffit que la personne ne puisse plus s’occuper de ses affaires totalement ou partiellement en raison d’un handicap physique, mental ou psychologique (§ 1896 al. 1er BGB).

L’ouverture d’une procédure de curatelle juridique aux majeurs dépend d’une décision du tribunal des tutelles. Celui-ci ouvre une procédure de protection à la demande de la personne concernée ou d’office (§ 1896 BGB). En revanche, selon § 1896 al. 2 BGB, le régime de curatelle est en principe considéré comme subsidiaire au régime de représentation par un mandataire. Par conséquent, avant de statuer sur le prononcé d’une curatelle, le juge des tutelles vérifie si un mandat de protection future a été enregistré dans le registre central des mandats de protection future et des directives anticipées (Zentrales Vorsorgeregister). Si tel est le cas et si rien n’indique que le mandataire n’exercerait pas le mandat ou ne serait pas en mesure de l’exercer, le juge des tutelles ne prononce pas la curatelle en faveur de la personne concernée. Si le tribunal des tutelles reconnaît que malgré l’existence du mandat de protection future, la curatelle s’impose parce que le mandataire lui-même est trop âgé ou trop malade par exemple pour exercer le mandat, le juge des tutelles prononce la curatelle.

Dans la mesure où le majeur a la capacité juridique, mais ne peut pas gérer seul ses affaires totalement ou partiellement, le curateur ou le mandataire peut le représenter. Par contre, les actes entrepris par la personne elle-même restent valables. Si la personne est dénuée de capacité juridique, elle est représentée par son curateur ou son mandataire (prise de décisions à titre substitutif). Les actes entrepris par la personne elle-même sont juridiquement nuls à l’exception des actes visés au § 105a BGB.

Dans la mesure où cela est nécessaire pour prévenir un danger important concernant la personne ou le patrimoine de la personne sujette à la curatelle, le tribunal des tutelles ordonne que, pour une déclaration de volonté qui se rapporte au domaine de compétence du curateur, la personne protégée a besoin de l’autorisation de celui-ci (sous réserve d’autorisation, Einwilligungsvorbehalt, § 1903 BGB).

Partie 2: Les possibilités d’anticiper une perte de capacité future

Le droit allemand prévoit des actes préventifs qui permettent de garantir que la volonté de la personne en perte de capacité ultérieure soit respectée. Ainsi, il s’agit d’anticiper des solutions pour les situations suivantes :

A. Les mandats de protection future (Vorsorgevollmachten) offrent la possibilité de désigner une personne de confiance comme mandataire pour le cas où une personne perdrait sa capacité d’agir, à la suite d’un accident, d’une maladie ou de son âge avancé. Le mandataire peut alors représenter la personne concernée en prenant des décisions pour elle, en principe sans l’intervention du tribunal des tutelles. Les mandats de protection future peuvent être délivrés avec effet immédiat, de telle sorte que le mandataire puisse commencer à exercer immédiatement ses facultés, même si le mandant garde sa capacité d’agir et peut fixer les conditions dans lesquelles le mandat deviendra effectif.

B. Une procuration proposant au préalable une personne de confiance en tant que curateur pour le cas d’une incapacité ultérieure (Betreuungsverfügung) est admise en droit allemand (§ 1901c BGB).

C. Les directives anticipées (Patientenverfügungen) permettent de prévoir des instructions pour le cas où une personne n’est plus en mesure d’exprimer sa volonté d’accepter ou de refuser un traitement médical, par exemple à la suite d’un accident ou d’une maladie. Le droit allemand prévoit expressément la possibilité d’établir de telles directives anticipées (§1901a BGB).